La privatisation des radars pourrait être illégale!

Alors que le premier contrat confiant la conduite des véhicules radars à une société privée sera signé dans les prochains jours, cette "privatisation" pourrait être considérée comme un prêt illicite de main d’œuvre formellement interdit par la loi comme le révèle une note du délégué interministériel à la Sécurité Routière publiée par reflets.info. En effet, le marché public signé entre la Délégation à la Sécurité Routière (DSR) et les entreprises privées pourrait en retenir toutes les conditions citées ci-dessous.

Le prêt illicite de main d’œuvre

Le prêt de main d’œuvre à but lucratif est strictement interdit par l’article L8241-1 du code du Travail, il peut être retenu dès lors que le seul objet du contrat conclu entre le donneur d’ordre et le prestataire est le prêt de personnel.

Pour déterminer si la mise à disposition de personnel est le but exclusif du contrat, il convient d'examiner la finalité du prêt de main-d’œuvre. Il faut étudier si la fourniture de personnel est nécessaire à la réalisation des travaux, ou à la prestation de services demandés mais aussi si le contrat a pour seule finalité un prêt de main-d'œuvre.

Pour cela, il faut étudier le contenu et l'objet réel du contrat, la spécificité ou le savoir-faire de l'entreprise prestataire, le mode de rémunération, la fourniture de moyens et du matériel pour exécuter les travaux, et l'existence éventuelle d'un lien de subordination.

La note au ministère

Dans sa note envoyée au ministère de l'Intérieur, le délégué interministériel à la Sécurité Routière fait remarquer au ministère de l'Intérieur que le cahier des charges devra être rédigé de "façon rigoureuse" pour éviter que le contrat ne puisse être considéré comme un prêt illicite de main-d’œuvre.

Il fait d'abord remarquer que c'est bien le donneur d'ordre, à savoir la DSR, qui fournit les véhicules radars aux prestataires.

Mais aussi que le contenu du contrat ne peut "se résumer à un simple déplacement de véhicules équipés de radar d’un point A à un point B, ces deux points et l’itinéraire pour les joindre étant déterminé par l’administration". En effet, si l'entreprise prestataire n'apporte aucune compétence particulière pour la tâche demandée, on peut suspecter que la mise à disposition du personnel est le seul objet du contrat.

Ou encore que le "lien de subordination des salariés" pourrait être "qualifié de prêt de main-d’œuvre illicite" si la DSR définit "les tâches et l’organisation du travail" des salariés mis à disposition.

Enfin, il reste le dernier point de la rémunération des prestataires qui n'est pas abordée dans la note mais qui elle aussi pourrait entrer dans le cadre du prêt de main-d’œuvre illicite puisque lorsque la rémunération est calculée, non pas en fonction de l'exécution d'une tâche déterminée et donc de manière forfaitaire, mais uniquement sur la base, directement ou non des heures de travail accomplies, le contrat  peut dissimuler une opération exclusive de prêt de main-d’œuvre car cela démontre que seule la fourniture de main-d'œuvre est rémunérée.

Le cahier des charges

L'appel d'offre pour la conduite des véhicules radars dans la région pilote de Normandie a été publié au mois d'avril mais l'accès aux documents permettant de connaitre les détails du contrat et de la rémunération ont été classés confidentiels avec un accès restreint aux seules entreprises pré-sélectionnées! Sans accès à ces documents, il est donc impossible de déterminer si le contrat cache vraiment un prêt illicite de main-d’œuvre.

On peut tout de même se baser sur les déclarations du délégué interministériel à la Sécurité Routière et le communiqué de presse de la Sécurité Routière pour essayer de déterminer si le contenu du contrat peut être illégal car réunissant toutes les conditions citées ci-dessus.

Tout d'abord, il ne fait aucun doute que les véhicules radars resteront la propriété de l'Etat et que ces derniers seront mis à disposition des prestataires pour accomplir l'objet du contrat. C'est également la DSR qui fournira aux prestataires les moyens informatiques de suivi et de supervision des véhicules radars ainsi que les points de stationnement de ces derniers dans les locaux de la police ou de la gendarmerie lorsqu'ils ne seront pas utilisés.

Ensuite, il est clair que le prestataire ne met pas en œuvre une technicité spécifique ou une compétence particulière pour réaliser la prestation. La seule chose demandée aux salariés de l'entreprise retenue sera de conduire les véhicules en suivant pour chaque mission un itinéraire pré-programmé dans un navigateur GPS.

Pour le lien de subordination entre les salariés et l'Etat, le simple titre du communiqué de presse de la Sécurité Routière présentant le projet ne laisse également aucun doute puisqu'il met en avant "l'expérimentation des voitures-radars conduites par un opérateur externalisé sous le contrôle de l'État". Avant de préciser que ce sont les services de l'Etat qui vont déterminer "les trajets effectués ainsi que les plages horaires de contrôle" et que ceux-ci ne "seront en aucun cas laissés à la lire appréciation des entreprises ou de leurs conducteurs".

Enfin, pour la rémunération des prestataires, c'est encore une fois écrit très clairement: "les entreprises concernées seront rémunérées en fonction du nombre d'heures de conduite effectuées" et non de manière forfaitaire.

Un contrat illégal ?

A la lecture des arguments présentés par la Sécurité Routière, il apparait donc clairement que les contrats permettant la conduite des voitures radars par des sociétés privées pourrait être considérés comme illégaux si l'affaire est portée devant les tribunaux.

Dans sa note, le délégué interministériel à la Sécurité Routière est bien conscient du problème puisqu'il indique que "si la qualification pénale de délit de prêt illicite de main d’œuvre devait être retenue", le commanditaire et le prestataire pourraient faire l'objet de sanctions pénales et les contrats en cause pourraient être annulés, selon la jurisprudence de la Cour de Cassation.

Mais aussi que "si le contrat devait être requalifié en prêt illicite de main d'oeuvre, l'Etat pourrait alors se trouver dans l’obligation de recruter ces personnels" en précisant bien que cela "n’est pas envisageable".

Malgré tout, sans avoir accès au contenu précis du cahier des charges définitif relatifs aux contrats, il est impossible d'affirmer que c'est bien le cas puisque ce dernier a été rédigé "de manière rigoureuse afin de se prémunir de cette requalification" en prêt illicite de main d’œuvre.

Pour éviter cette requalification, il semble clair que le seul point sur lequel peut jouer la rédaction du cahier des charges est la détermination des itinéraires de contrôles.

Pour cela, on lit par exemple dans la note que "c’est la maîtrise d’ouvrage, en liaison étroite avec les préfectures et les forces de l’ordre qui ont l’expertise opérationnelle locale, qui devra être chargée de la cohérence des instructions données aux prestataires, ces instructions devant laisser à ces derniers suffisamment de souplesse pour leur permettre de palier les aléas. De ce fait, le contrôle global du respect du cahier des charges et du déroulement des missions programmées sera du ressort de la maitrise d'ouvrage".

Pour le savoir, il ne reste plus qu'à attendre que ces contrats soient dénoncés devant les tribunaux...